Дробление бизнеса: как защититься от налоговых рисков

Интересная статья про дробление бизнеса с сайта www.zakon.ru

Дробление бизнеса: как защититься от налоговых рисков

В законодательстве нет термина «дробление бизнеса». Однако из деловой практики можно понять, что это некая реструктуризация бизнеса, в ходе которой создаётся несколько компаний или регистрируется несколько предпринимателей, на которые перекладывается часть функций, ранее выполнявшихся одной компанией. Причин дробления может быть масса – от диверсификации рисков и децентрализации управления всей бизнес-структурой до экономии на налогах. Именно последняя причина вызывает повышенный интерес со стороны инспекторов.

Не редко владельцы бизнеса принимают решение раздробить его для того, чтобы часть денежных потоков направить в новые дочерние компании или на взаимозависимых предпринимателей, применяющих пониженные ставки в рамках специальных систем налогообложения. В результате этого, с выручки платится налог не по ставке 20%, а только 15% или даже 6%, что позволяет существенно экономить на налогах. Это происходит за счёт использования преимуществ специальных систем налогообложения, которые раньше были не доступны по причине существенных финансовых оборотов основной компании, которая вынуждена использовать общую систему налогообложения.

Но не стоит заблуждаться, думая, что у такой реструктуризации бизнеса нет недостатков. Когда инспекторы узнают о подобном дроблении бизнеса, они доначисляют основной компании недоимку по НДС и налогу на прибыль, исходя из выручки всех дочерних компаний, применяющих специальные налоговые режимы (спецрежимы). При этом инспекторы не учитывают сумму расходов, которые несли дочерний фирмы. Более того, при начислении основной компании налогов по общей системе налогообложения, учитывая выручку дочерних фирм, налоговики не берут в расчёт сумму уплаченного ими налога. Получается, что с одной и той же выручки придётся заплатить налог дважды:

• первый раз заплатят дочерний фирмы, получившие выручку,
• второй раз – основная компания, которой начислена недоимка, исходя из суммы этой выручки.

Таким образом, дробление бизнеса имеет высокий уровень налогового риска.

Попробуем разобраться в том, как именно это происходит. Налоговики полагают, что такие дочерние компании работают сообща с основной компанией и являются единым бизнесом. Соответственно, выручка каждой компании является общей выручкой такого бизнеса, которая должна учитываться при расчёте НДС и налога на прибыль. Затем инспекторы запрашивают в банках сведения о поступивших на счета дочерних компаний средствах. Именно они будут взяты за основу при расчёте недоимки. В итоге, налоговики попросят не дочерние фирмы, а основную компанию уплатить эту недоимку. В случае если сумма недоимки будет существенной, то возможен риск привлечения руководства основной компании к уголовной ответственности по факту уклонения от уплаты налогов.

В связи с эффективной работой программы «АСК-НДС-2» налоговики стали быстрее выявлять фирмы-«однодневки», которые используются для незаконной экономии на налогах. Во многом это обусловлено тем, что инспекторы делегировали часть своих функций по проверке деклараций по НДС этой программе, которая может самостоятельно выполнять следующие действия:

• анализировать декларации;
• искать несоответствия сумм НДС по сделке у налогоплательщика и его контрагентов;
• формировать требования о предоставлении пояснений в связи с обнаруженными нарушениями.

В следствие этого, у инспекторов появилось больше времени для успешного выявления схем по формальному дроблению бизнеса за счёт наличия в группе компаний фирм, применяющих специальные налоговые режимы. Этот факт повлиял на рост числа налоговых споров по вопросу реструктуризации бизнеса.

Само по себе дробление бизнеса не запрещено законом и не является налоговым правонарушением.

Однако подавляющее большинство налоговых спора по разделению бизнеса заканчивается победой налоговиков.

Кейс № 1.

Так, например, компания «Каренфор» создала 18 дочерних организацией и передала им доли своего мебельного торгового центра «Армада». Эти дочерние фирмы занимались сдачей помещений торгового центра в аренду. При этом они использовали специальные налоговые режимы, тогда как компания «Каренфор» применяла общий налоговый режим. За счёт этих 18 компаний владельцу бизнеса удалось сэкономить на налогах. Инспекторам это не понравилось и «Каренфору» по итогам проверки начислили 795 млн рублей. При расчёте налогов, проверяющие суммировали выручку всех дочерних компаний и посчитали налоги по общей системе налогообложения, обязав «Каренфор» доплатить НДС и налог на прибыль за эти дочерние фирмы. При этом налоговики, рассчитывая недоимку по НДС, исходили из того, что налог начисляется сверху арендных платежей, а не включён в их состав. Такой подход позволил инспекторам начислить недоимку в большем размере.

На этом злоключения «Каренфора» не закончились. В отношении его руководства возбудили уголовное дело по факту уклонения от уплаты налогов в особо крупном размере Суды согласились с выводами инспекторов о формальном характере дробления бизнеса, целью которого была экономия на налогах (определение ВС РФ от 31.05.2019 по делу № А40-195593/2017). Вероятно, в пользу налоговиков сыграло то, что выручка от аренды дочерних компаний сразу направлялась на счёт «Каренфор», управление ТЦ осуществлялось самим «Каренфором», а штат дочерние компаний был сформирован из бывших сотрудников «Каренфора».

Кейс № 2.

Не всегда центральным звеном при дроблении бизнеса является компания, применяющая основной режим налогообложения. Иногда предприниматель может разделить свою бизнес на части и передать его своим дочерним фирмам, которые применяют спецрежимы. Подобная ситуация рассматривалась в деле № А41-48348/2017. Предприниматель создал 12 компаний, которые занимались производством и продажей ювелирных изделий под товарным знаком «Золотые купола». Оптовая и розничная продажа осуществляется во многих городах, в том числе Москве, Нижнем Новгороде, Санкт-Петербурге, Минске. К коммерсанту пришли инспекторы и обнаружили, что все компании фактически находились по одному адресу, работали под общим брендом, сотрудничали с одними и теми же контрагентами. Также проверяющие доказали, что сотрудники предпринимателя работали по совместительству в нескольких компаниях, в которых они выполняли одни и те же обязанности. Итогом налоговой проверки стало начисление предпринимателю НДС и НДФЛ, из расчёта, как если бы его компании не применяли спецрежимы. Общая сумма доначислений составила свыше 152 млн рублей. Предприниматель не согласился с таким решение налоговиков и пошёл в суд. Там он пытался убедить судей в том, что дробление бизнеса обусловлено отраслевой обособленностью работы каждой компании из группы «Золотые купола». Но суды согласились с точкой зрения инспекторов и признали подобное деление бизнеса формальным (определение ВС РФ от 02.09.2019 по делу № А41-48348/2017).

Кейс № 3.

Также рассмотрим дело, в котором с налоговым органом судилось ООО «Автомир».

Налогоплательщик (ООО «Автомир»), владеет зданием торгового центра и применяет УСН по сдаче помещений в аренду. Также компания использует ЕНВД по розничной торговле. По итогам выездной налоговой проверки было установлено дробление бизнеса между тремя компаниями (ООО «Автомир», ООО «Автошина», ООО «Автоцентр») и одним предпринимателем. Учредителем всех компаний является один и тот же человек. А предприниматель является сотрудником во всех этих компаниях.

По результатам проверки компании были доначислены НДС, налог на прибыль организаций и налог на имущество, а также пени и штрафы на общую сумму свыше 160 млн рублей.

Из Налогового кодекса следует, что для сохранения права на применение ЕНВД торговые площади не должны превышать 150 кв. метров. Тогда как в рассматриваемом кейсе площадь всего здания значительно превышала это значение. По мнению инспекции, компания «Автомир» не имела права применять ЕНВД. При этом часть площадей сдавалась в аренду вышеназванным взаимозависимым организациям и предпринимателю. Однако налоговики посчитали эти договоры аренды фикцией.

Как установлено инспекцией в ходе осмотра торгового комплекса, ни одна из арендованных площадей не представляла самостоятельную торговую точку с независимой от других системой торговли. Арендованные площади торгового зала конструктивно не обособлены друг от друга, а в магазине имелся общий вход и выход, с общей вывеской и единым режимом работы. Кроме того, в магазине организована общая кассовая зона.

В ходе проверки установлен факт вывода имущества из состава основных средств ООО «Автомир» с целью сохранения права применения УСН, а именно продажа здания. Также инспекция установила, что у всех компаний и предпринимателя имеются общие поставщики и перевозчики, реклама общей продукции оплачивалась одной организацией, все взаимозависимые лица вели общий учёт выручки.

Все эти обстоятельства послужили основаниям для вывода о формальном делении торговых площадей и создании схемы дробления бизнеса с целью минимизации налоговых обязательств, за счёт сохранения права на применении спецрежима. Суды полностью согласились с позицией налоговиков (постановление АС Дальневосточного округа от 08.08.2018 по делу № А24-2305/2017).

Но не всё так мрачно. Всё же иногда налогоплательщикам удаётся выиграть подобные споры.

Кейс № 4.

Компания, применяющая общий налоговый режим, оптом продавала автомобильные шины подконтрольным коммерсантам. Эти предприниматели использовали спецрежимы с низкими налоговыми ставками. Они продавали шины в розницу. Налоговики предположили, что подобный бизнес имеет признаки формального дробления. Они сослались на наличие у компании и предпринимателей одного сайта, товарного знака. Кроме того, у них счета открыты в одном банке. Сотрудники компании по совместительству работали у предпринимателей. Однако эти аргументы налоговиков не убедили суд и дело выиграл налогоплательщик (постановление 18 ААС от 21.06.2019 по делу № А76-27603/2017). Успех компании в споре связан с тем, что ей удалось доказать деловую цель подобного модели бизнеса, которая не связана с налоговой экономией. В частности, предприниматели кроме розничной торговли шинами начали развивать сервис. При этом сама компания не занималась оказанием сервисных услуг и розничной торговлей. Выгода компании в том, что, комплектуя шинами и другим товаром большое количество розничных продавцов, она снижает риск появления конкурентов на рынке. Именно поэтому компания активно принимает меры по привлечению к себе большого количества предпринимателей (мелкооптовых покупателей), продающих шины в розницу.

Кейс № 5.

В другом деле акционерное общество «Вятка-ЦУМ» сдавало в аренду помещения в торговых центрах взаимозависимым лицам, применяющим спецрежимы, для осуществления розничной торговли. При этом до 2001 года акционерное общество самостоятельно осуществляло торговлю. Отказ от данного вида деятельности был связан с её убыточностью и сложностью осуществления в рамках единого торгового центра. Инспекция посчитала, что налогоплательщик раздробил бизнес с целью распределения части доходов, полученных от реализации товаров, на взаимозависимых лиц, применяющих специальные системы налогообложения.

Выводы налоговиков были основаны на том, что:

• площади ТЦ использовались в едином и неразрывном процессе, являлись единым объектом торговли;
• в ТЦ действовала единая дисконтная карта покупателя, проводились общие маркетинговые акции;
• заработная плата работникам налогоплательщика и взаимозависимых организаций выплачивалась в один день;
• все взаимозависимые компании зарегистрированы и осуществляли деятельность по адресам налогоплательщика и его аффилированного лица ООО «Центр»;
• для связи с контрагентами использовался общий номер телефона.

По итогам проверки компании «Вятка-ЦУМ» были начислены НДС, налог на прибыль организаций, налог на имущество, пени и штрафы на сумму более 180 млн рублей. Суды всех инстанций не согласились с мнением инспекторов и признали решение о начислении недоимки неправомерным, поскольку дробление бизнеса не связано с необоснованной налоговой выгодой (определение ВС РФ от 15.12.2017 по делу № А28-5839/2016). Эта точка зрения подтверждена следующими аргументами:

• на протяжении 15 лет изменялись площадь и расположение арендуемых помещений в торговом центре;
• они были разделены перегородками, магазины имели самостоятельные расчетно-кассовые узлы, кассовая техника закреплена за каждой организацией;
• с момента образования арендаторов состав их работников формировался самостоятельно, а не за счёт персонала налогоплательщика;
• отсутствовали доказательства, что компания «Вятка-ЦУМ» контролировала деятельность взаимозависимых организаций в большей степени, чем это предусмотрено законом для учредителей обществ.

Для повышения эффективности работы инспекторов налоговая служба обобщает и систематизирует подходы по выявлению формального дробления бизнеса. Так, например, в письме ФНС России от 11.08.2017 № СА-4-7/15895@ выделены 17 ключевых признаков, которые помогают инспекторам обнаружить формальное деление бизнеса. К числу указанных признаков налоговики относят следующие факторы:

• один бизнес дробится между несколькими лицами, применяющими спецрежимы, вместо того чтобы основная компания исчисляла и уплачивала налоги по общей системе налогообложения;

• в результате применения схемы налоговые обязательства всех участников уменьшаются или практически не изменяются при расширении всей деятельности;
• участники схемы созданы в течение небольшого промежутка времени непосредственно перед расширением производственных мощностей или увеличением численности персонала;
• участники схемы несут расходы друг за друга;
• между взаимозависимыми лицами формально перераспределён персонал без изменения их должностных обязанностей;
• у участников дробления отсутствуют основные и оборотные средства, кадровые ресурсы;
• участники используют одни и те же вывески, обозначения, контакты, сайт, адреса, банки;
• единственным поставщиком или покупателем для одного участника дробления бизнеса является другой участник, либо поставщики и покупатели у всех участников общие;
• деятельностью участников дробления управляют одни лица;
• бухгалтерский учёт, подбор персонала, поиск поставщиков и покупателей, юридическое сопровождение, логистика осуществляется одной компанией, а не каждым участником схемы дробления бизнеса;
• численность персонала, занимаемая площадь недвижимости и размер дохода, близки к предельным значениям для применения соответствующих спецрежимов.

Между тем этот перечень критериев не является полным. В судебной практике сформировались дополнительные факторы, которые могут свидетельствовать о высоком налоговом риске при формальном дроблении бизнеса. К их числу можно отнести следующие обстоятельства:

• между руководителями и учредителями организаций имеются родственные отношения;
• один участник дробления представляет отчётность за другие организации;
• магазины оформлены в едином стиле, действует единая система скидок;
• кадры вновь созданных организаций формируются за счет работников основной организации;
• рекламные расходы возложены на одну компанию;
• арендованные площади магазинов конструктивно не обособлены друг от друга, действуют как единый объект торговли с общей организационной структурой;
• все организации осуществляют доступ к «Банк-клиенту» с одного IP-адреса;
• право подписи в банковских документах одной организации предоставлено работникам, оформленным в других организациях;
• внутри компаний основные средства и продукция свободно перемещаются без оформления сделок купли-продажи или аренды;
• расходы по приобретению и страхованию основных средств несёт одна организация, а доходы от их эксплуатации получают другие участники дробления бизнеса;
• входящие письма регистрируется в общем журнале с единой сквозной нумерацией;
• между организациями отсутствует разделение деятельности, субъекты организационно не обособлены, их деятельность является частью единого производственного процесса, направленного на достижение общего результата.

Мы сейчас перечислили только основные аспекты дробления, на которые обращают пристальное внимание налоговые инспекторы. Стоит отметить, что само по себе наличие одного из перечисленных признаков не свидетельствует о высоком налоговом риске. Только при обнаружении совокупности факторов, намекающих на формальное дробление бизнеса, можно говорить о высокой вероятности предъявления налоговых претензий. Чтобы снизить данный риск и защитится от возможных налоговых доначислений можно руководствоваться некоторыми простыми правилами:

1. все организации – участники дробления бизнеса осуществляют самостоятельную хозяйственную деятельность;
2. налоговые проверки вновь созданных компаний и предпринимателей не должны обнаружить налоговые нарушения и обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии реальной их предпринимательской деятельности;
3. участники дробления не должны оказывать услуги только для одной основной компании;
4. при оформлении сделок с взаимозависимыми лицами налогоплательщик должен иметь деловые цели. Например, перевод малоквалифицированного персонала, увеличение объёма продаж непрофильного товара, снижение издержек и улучшение управляемости персоналом;
5. должно быть чёткое и убедительное обоснование реструктуризации бизнеса путём его дробления. Например, подготовка бизнеса к продаже по частям, необходимость улучшить управление бизнесом, диверсификация риска рейдерского захвата и оптимизация деятельности за счёт разделения видов торговли на оптовую и розничную;
6. основная компания не должна выступать в роли единственного поставщика товара для новых участников дробления;
7. при переходе на работу из одной организации в другую работники реально должны увольняться и приниматься на новую работу. У нового работодателя эти сотрудники должны фактически осуществлять трудовую деятельность и получать зарплату;
8. все участники дробления бизнеса должны самостоятельно осуществлять свои обязательства как перед контрагентами, так и перед бюджетом по уплате налогов;
9. нужно иметь обоснование причины, по которым все участники пользовались одним товарным знаком. Например, они могли это делать на основании возмездных лицензионных договоров;
10. договоры аренды между вновь зарегистрированными предпринимателями, организациями и основной компанией должны заключаться не одновременно, а в течение длительного времени;
11. необходимо, чтобы договоры с взаимозависимыми лицами были аналогичны ранее заключаемым основной компанией сделкам с иными контрагентами.

Решающий фактор, способный защитить реструктуризированный бизнес от необоснованных налоговых доначислений, это наличие реальной деловой цели для подобного дробления. Такая цель может выражаться в расширении рынка сбыта путём привлечения покупателей, применяющих общую систему налогообложения, которые заинтересованы в наличии в цене товара НДС, и покупателей розничных торговых сетей. Последняя категория покупателей не заинтересована в наличии НДС в цене товара. В результате, розничные покупатели могут сотрудничать с компаниями, применяющими специальные налоговые режимы.

Если цель дробления бизнеса будет исключительно деловой, то этого недостаточно для минимизации налоговых рисков. Необходимо иметь документальные доказательства того, что именно данная цель преследовалась собственниками бизнеса, а не налоговая экономия. Доказательствами обоснованного дробления бизнеса могут быть следующие документы:

1. приказ руководителя основной организации о намерении создать новые компании с целью расширение рынка сбыта, переориентации специфики работы компании на другие направления или иные деловые цели;
2. отчёт о маркетинговом исследовании, согласно которому узнаваемость бренда, поток клиентов и доля рынка выросли после дробления бизнеса;
3. аналитический отчёт об отсутствии экономии на налогах в результате дробления бизнеса. Так, в этом отчёте может быть сравнение суммы налогов, уплаченных основной компанией за предшествующий дроблению год и обобщённая информация о налогах всех участников дробления, в том числе основной компании и вновь созданных. Это поможет убедить инспекторов, что в результате дробления налоговая нагрузка на бизнес возросла. Следовательно, основная компания не могла получать необоснованную налоговую выгоду после реструктуризации своей бизнес-модели.

Подводя итог, следует отметить, что дробление бизнеса сопряжено как с преимуществами, так и с рисками, которые необходимо прогнозировать и учитывать при принятии управленческих решений. Если в Вашей группе компаний есть несколько организаций и они применяют спецрежимы, то это повод проанализировать свои налоговые риски и оценить вероятность предъявления налоговых претензий в связи с дроблением бизнеса.

Telegram канал "Налоги и право"
https://zakon.ru/blog/2019/10/16/droblenie_biznesa_kak_zaschititsya_ot_nalogovyh_riskov

 

подытожу = суд - год, может быть два)